韩秀义:《文本?结构?权能:人民政协之特质透视与发展前瞻》,载于《东吴法学》2010年春季卷,中国法制出版社2010年版。

应当注意的是,公民基本政治自由与公民基本文化权利当然有着极为密切的联系,但毕竟两者仍然是存在很明显的区别的。[17] 宗教信仰自由是较为晚近才出现的,表征了世俗国家对宗教与国家、宗教与法律的分离,以及道德与法律的分化。

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这表明,宪法不仅加强了对少数民族文化权利的消极保护,还为该权利提供更多的积极保障,或者说,少数民族文化权利从原来的消极权利演变为包括消极权利与积极权利在内的复合权利。[24] 胡伟、秦守勤:中国少数民族文化权利宪法保障之缺失与完善,载《贵州民族研究》2011年第5期。1954年《宪法》中共出现26处经济,1975年《宪法》中共出现10处经济,1978年《宪法》中共出现23处经济,1982年《宪法》中共出现52处经济,1993年《宪法》中共出现50处经济,1999年《宪法》中共出现58处经济,2004年《宪法》中共出现60处经济。如果说仅仅讨论宪法对文化体制改革实践和理论认识的回应还不能发现相关问题的话,我们不妨以同一时期开启、但显然力度更大且幅度更广的经济体制改革为参照,来比较宪法在文化领域和经济领域的不同回应。当然,如果宪法相关规定比较完备、权利保障比较充分、表述比较规范明确,或者说我们有较为完善的宪法解释体制和高度成熟的宪法解释技术的话,当然不需要宪法条文总是处于变动之中。

第47条:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。[25] 胡伟、秦守勤:中国少数民族文化权利宪法保障之缺失与完善,载《贵州民族研究》2011年第5期。为避免这种局面出现,以约翰·迪金森(JohnDickinson)为首的《邦联条例》起草委员会专门提出一个补救条款。

[74]另外,州政府提供的公共福利也可以只给予本州居民。文集中虽有两处提到特权与豁免权问题,但都不是正面论述。某州公民在本州享有的特殊权利在外州不受特权与豁免权条款保护。他行走在该州人行道和公路上时可以拥有与该州公民依本州法律所能获得的相同的权利和保护,但不能超出这个限制。

对于这一点,双方律师似乎没有异议。换句话说,特权与豁免权条款只保障每州公民到其他州后享有所在州赋予其公民的特权与豁免权,如果一州拒绝给本州公民某项权利,也完全可以拒绝给予其他州公民。

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各殖民地之间的商业往来,也是受不列颠帝国一般法律的管理。1793年,国会通过一项《司法法》修正案,将巡回法院中最高法院大法官的数量由两位减少到一位。大家都认为,特权与豁免权不包括选举权、被选举权和担任公职的权利。在1939年的黑格诉产业工会委员会(Haguev.CommitteeforIndustrialOrganization)一案中,欧文·罗伯茨(OwenRoberts)大法官撰写的判决意见对这种截然不同于过去观念的新解释进行了归纳,并明确指出,该条款意在阻止一州为施惠于本州公民而歧视其他州公民。

另外,还可以加上根据相关州的法律或宪法而行使的选举权。1911年后,巡回法院完全被巡回上诉法院取代。在涉及公共财产的使用时,各州立法机关更无须将本州居民所享有的利益赋予所有的外州公民。[52]由于沃德诉马里兰州的影响,再加上宪法中州际贸易条款的制约,在营业税的征收方面,各州的歧视性法律受到了限制,相关的诉讼相对减少,涉及特权与豁免权条款的比较典型的判例再没出现。

[2]美国人的州际流动有两种类型:一种是为谋生或休闲的目的而临时处于另一州。在此案诉讼过程中,弗吉尼亚州最高法院强调,由本州自主决定的通过申请直接获得律师资格这种优惠不属于宪法所保护的特权与豁免权,因此派珀案的判决在本案中不适用。

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不过,这一时期的案件也有与前不同的特点,即引发争端的不是州政府颁布的法律,而是一些城市制定的地方性法规。[14]虽然制宪者们对其耳熟能详,以至于不愿花费精力多加评述,但实际上,特权与豁免权当时并不是一个具有明确含义的概念。

这使得《联邦宪法》中的特权与豁免权条款同样存在含义不清的问题。下文以时间为序,对这几个方面适用特权与豁免权条款情况进行梳理。基于上述分析,联邦最高法院判定,卡姆登市的法规违反了宪法中的特权与豁免权条款,新泽西州最高法院的判决应予推翻。2.A州公民在B州也不能要求比B州公民更多的特权。[67]本来,美国宪法第十四条修正案的出台为特权与豁免权条款成为保障公民基本权利的工具创造了新的机会,[68]但联邦最高法院很快便遏制了这种势头。[33]在讨论上述问题时,最常被作为例证的是底特律市诉奥斯本(CityofDetroitv.Osborne)。

[76]David Skillen Bogen, p.80. 出处:《美国研究》2011年第3期 进入专题: 公民权 宪法 特权与豁免权 。根据英国法律,个人享有人身自由权,个人有权自由行动、改变职业或按自己的意愿迁移到任何地方。

[27]Roger Howell, pp. 19~20.[28]Paul v. State of Virginia, 75 U. S. 168(1868).[29]Tim A. Lemper, "The Promise and Perils of 'Privileges or Immunities': Saenz v. Roe, 119 S. Ct. 1518(1999)," Harvard Journal of Law Public Policy, Vol. 23, Issue 1(Fall 1999), pp. 297~298.[30]Hague v. Committee for Industrial Organization, 307 U. S. 496,511(1939).[31]Paul v. State of Virginia, 75 U. S. 168, 180(1868).[32]In Re Slaughter~House Cases, 83 U. S. 36, 77(1872).[33]Hague v. Committee for Industrial Organization, 307 U. S. 496,511(1939).[34]City of Detroit v. Osborne, 135U. S. 492(1890).[35]Roger Howell, pp. 21~22.[36]Patrick Sullivan, "In Defense of Resident Hiring Preferences: A Public Spending Exception to the Privileges and Immunities Clause," California Law Review, Vol. 86, No. 6(Dec., 1998), p. 1342.[37]Baldwin v. Montana Fish and Game Comm'n, 436 U. S. 371, 383(1978).[38]Supreme Court of New Hampshire v. Piper, 470 U. S. 274, 284(1985).[39]David Skillen Bogen, p. 22.[40]Corfield v. Coryell, 6 Fed. Cas. 546, no. 3, 230C. C. E. D. Pa. 1823.[41]特权与豁免权不包括政治性权利(如选举权和担任公职的权利),这一点是得到公认的。一次是1935年的Colgate v. Harvey,另一次是1999年的Saenz v. Roe。

如W. J. Meyers, "The Privileges and Immunities of Citizens in the Several States," Michigan Law Review, Vol. 1, No. 4, Jan., 1903; Arnold Johnson Lien, Privileges and Immunities of Citizens of the United States(New York: Columbia University, 1913);Roger Howell, The Privileges and Immunities of State Citizenship(Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1918)。田纳西州最高法院在此案判决中宣称:在我们看来,宪法中的此项条款最可能的意图是强制联邦政府将同样的特权与豁免权给予每州公民,不允许联邦政府将特权与豁免权给予一些州的公民而不给予另一些州的公民,它从来也无意干预州政府针对其公民所制定的地方性政策。

此案背景如下:新泽西州立法机关1820年通过的一条法律规定:任何外州人不得在新泽西州所属的河流、海湾和水域内采挖牡蛎,违者罚款50美元。然而,相对于其他从业人员来说,律师受到的限制依然很明显,因为,他们要到外州提供法律服务毕竟仍须先过准入这一关,不能自由地跨州开展业务。1894年的麦凯恩诉德斯顿案(McKanev.Durston)是反映此观点的一个判例。1976年3月1日,该州劳工局局长埃德蒙·奥贝克(EdmundOrbeck)又发布了一道命令,要求各施工单位在本州合格的居民全部得到工作以前,不得雇用外州工人。

[34]根据同样的原则,一州公民也不能因其他州赋予其公民某种特权与豁免权而要求在本州享有同样的待遇。但是,新泽西州最高法院不支持原告的观点,理由是:这只是卡姆登市的地方法规,并不是新泽西州的法律,而且,差别待遇是基于该市的居民身份,而不是基于该州的居民身份,外州居民和不居住在卡姆登市的新泽西州居民在该法规面前的权利是一样的。

在对此案的判决中,联邦最高法院多数意见认为,判断外州公民在某州内所从事的活动是否受特权与豁免权条款保护,要看从事该活动是不是基本权利,限制该活动是否会对联邦的统一性造成不良影响。[53]二是新罕布什尔州的所得税法。

通过上述分析,联邦巡回法院裁定,不能将特权与豁免权条款解释为将一州公共财产的使用权也赋予了所有的外州公民,新泽西州公有土地上的牡蛎养殖场的采挖权只归该州公民,不必和外州公民共享。但是,该规定又特别强调,要享有这种权利必须具备一个前提条件,即申请者必须是弗吉尼亚州的永久居民。

比如,在保罗诉弗吉尼亚州中,菲尔德大法官撰写的多数意见认为,如果没有特权与豁免权条款,美国只不过会成为诸邦的一个联盟,不可能成为当时那样的联邦。这在很大程度上是因为,现在的就业压力比过去更大,各州及地方越来越倾向于制定具有地方保护主义色彩的就业法。[45]1908年,在哈得逊县水务公司诉麦卡特(HudsonCountyWaterCo.v.McCarter)案中,联邦最高法院又将其应用到州内水资源,判定新泽西州限制将其境内江河湖泊里的水输送到外州使用的规定不违宪。通过上述分析,联邦最高法院判决,俄克拉荷马州的所得税法没有违反特权与豁免权条款。

然而,为了争取更大的经济利益,各州在税收方面一般还都倾向给予外州公民差别对待。[22]美国《1789年司法法》除设置13个联邦地区法院外,还划分了东部、中部和南部三个巡回审判区,建立了三个巡回法院。

至于弗吉尼亚州最高法院的第二条理由,联邦最高法院认为它与本案中的争议事项——特权与豁免权条款在本案中是否适用——没有任何关联。[61]通过希克林诉奥贝克和卡姆登及邻近地区建筑业联合公会诉卡姆登市市长和市议会这两个判例,联邦最高法院对就业机会适用特权与豁免权条款的态度已经得到了较为充分的表达,各州在就业方面的歧视性法律也因此在一定程度上得到了遏制。

[30]内战后联邦最高法院对特权与豁免权条款的解释可以概括为一句话:A州公民在B州所能享受到的特权与B州公民依据本州法律所能享受到的特权一样多。为支持自己的观点,弗吉尼亚州最高法院提出了两条理由:(1)外州人完全可以通过考试取得弗吉尼亚州的律师资格。